二、腐败对各类权利的损害 在人权理论中，人权一般被分为集体权利和个人权利。
但是，对当时的罗马人而言，这些都没有与契约发生直接联系，作为要式口约的契约形式只能是符合下列问答形式的一组词语：Dari spondes Spondeo（你答应给付？我答应）。为了提高效率，确保交易安全，从当事人本身来讲，便需要增进当事人相互之间的信用，而当事人之间的信用就包含于由内在意思达成一致的合意之中，这种受伦理规范调整本身就是交易实质内容的外在合意尚不能充分有效地保证当事人之间的信任。
{5}1608当协议不是以要式口约的形式进行时，无论当事人的意愿有多郑重，无论交易的标的有多重要，都不产生契约之债，未得到履行的一方当事人都无权提起契约之诉。参见[德] Cosima Mller：《罗马契约法的基础》，李君韬译，载《月旦法学杂志》2011年第10期。{27}到了后古典法时期，万民法和裁判官法中的衡平精神，尤其是古罗马法学家所浸润过的自由理性观念，对合意的发展起了至关重要的作用。 三、雾晨曦光显，合意作为契约的结构性要素 （一）赋予诉权是合意成为契约结构要素的关键 自由促进合意内核中信用的非形式化增长。{26}至于合意在合意契约中的法律地位，德国的卡泽尔（MaxKaser）认为，对于合意契约，法学家们都一律转向（当事人的）意思：意思的合致（合意）是合同生效的必要要件，表示仅仅是确认（当事人）意图的权宜之计。
{13}45总之，古代法实行程式主义，主要是为了体现契约神圣，维护交易信用。参见[德]Cosima Mller:《罗马契约法的基础》，李君韬译，载《月旦法学杂志》2011年第10期。但在沃缪勒看来，这两位最负盛名的解释理论家仍然是制度盲，因为他们提供的是一种冒牌的制度分析——对机关能力做了不切实际的非对称主义评估，没有充分注意到其理论视角带来的体制性影响。
因为意图主义者必须要证明：④与那些将自己限定在制定法文本和其他解释渊源的法院相比，参考立法史的法院能够对立法意图做出更多准确的判断。[15] 前注〔2〕，〔美〕阿德里安?沃缪勒书，第73页。若强行将法律解释或选择解释方法的复杂问题，化约为司法成本最小化的算术，理论就难免粗陋而空洞。沃缪勒的反对依据是，当试图贯彻实施任何最优理论时，处于特定制度结构中的解释者时常会出错。
〔28〕虽然昂格尔未曾言明合理化法律分析具体有哪些理论代言人，但沃谬勒批评的当代自由主义法律解释理论之翘楚，例如德沃金的建构性阐释和埃斯科里奇的动态法律解释，显然也是昂格尔的靶子。比较而言，司法独立性和法官终身制，造成法官的信息不充分和问责缺位;二是从成本收益着眼，将复杂性解释从法院转手到更专业的行政机关，能降低整体的法律解释成本。
通过细致的制度变量分析，沃缪勒论证了形式主义是应对经验直觉困境——不确定性和有限理性——的首选策略。如果当事人不确定法官会采用传统解释方法，还是恪守沃缪勒式进路。此外，在法官采用沃缪勒进路的前提下，若律师们相信立法史的论据有助于赢得案子，他们就会做一些原本不会做的耗费成本的研究。对于自由主义法律理论而言，不管是彻底的实质化一例如昂格尔的政治化法律方法，还是沃缪勒式的纯粹形式主义，就本质而言都是一种自反性的法律理论，所以注定是不能成功的。
因此，在其他条件都相同的情况下，一个由通才型法官构成的法院，如果能够坚持遵循文本最明显或最普通的含义，并且避免对法律政策进行雄心勃勃的改革，反而会做得更好。因此，在法律文本明白而清晰时，法官应遵循文本的字面含义，避免使用其他工具扩充文本的意义、意图或目的。[9]遗憾的是，因为埃斯科里奇对制度变量不敏感，动态解释理论也就缺失了这一环关键的体制性影响验证。其中最盲目、也最为有害的理论形式，就是彻底哲学化的、从高层次概念出发的最优解释理论。
③一旦出错，还需要花费纠错成本。关于形式主义的分类，参见RichaniH.Pildes，Forms of Formalism, 66 University of Chicago Law Review f 1999, p.60。
有限信息所带来的问题，会被有限的决策能力所放大。解释方法所指引的法律范围，可以减少解释的主观性和任意性。
[8] 参见前注〔2〕，〔美〕阿德里安·沃缪勒书，第125页。[20] Caleb Nelson, Statutory Interpretation and Decision Theory, 74 University of Chicago Law Review，2007, p. 6. [21] 参见〔徳〕康德：《纯粹理性批判》，邓晓芒译，人民出版社2004年版，第3页。沃缪勒提出法院能力不足，无非是暗示这样的机关不值投入足够的信任和时间，因为那将是一种浪费。由于法院制度能力的缺乏，不能说更多信息就更有利于准确决策，过多信息反而会增加出错的风险。沃缪勒之所以反对从高层次概念出发的最优解释理论，一个重要但未予言明的原因是他的成本收益方法在高层次价值诉求领域，几乎没有用武之地。哈佛大学阿德里安·沃缪勒教授近期在《不确定状态下的裁判——法律解释的制度理论》[2]一书中，接手了这项看似不可能完成的任务。
不允许法院仅仅因为对如何解释法律有不同看法，就拒绝遵从行政机关的解释。但沃缪勒缺乏实证性的数据来论证这些关键性主张。
后一类涉及大量问题：法院的解释方法对立法和行政机关行为的影响;不同法官在解释方法上保持一致的可能性及其协调成本;特定法院对公民行为以及其他法院行为的影响等。因为形式和实质之维，是现代法治的两个规定性维度。
制度分析的另一个重要变量是体制性影响。通观全书，他引用实证性数据的地方只有两处：一处是说明立法史篇幅巨大时关于几部立法史的页数统计，另一处是最高法院某一时期内引用立法史的变化统计。
[14] See William N. Eskridge, No Frills Textualism, 119 Harvard Law Review，May, 2006, p. 2048。再次，对于法官而言，各种解释方法都是启发式工具，而非准则。就此而言，《不确定状态下的裁判——法律解释的制度理论》诚可谓雄心勃勃且对法律理论贡献良多。如果由于法官未能正确理解法律背后的、合理且完全符合现状的理由，从而导致经常错误地对法律予以更新，那么与一种否认法官拥有更新权的解释方法相比，动态主义解释机动地在各种解释方法中进行选择，某种意义上是主流理论所持的相对位阶秩序说的升级版——可能会产生更多的制度性失败，即体制性的司法错误。
这些最高水平的学者似乎没有注意到，解释策略是要被法官而不是理论家们运用的，而法官始终是在一种制度性困局(institutional dilemma)中工作：法官必须在不确定和有限理性条件下选择某一特定解释方法，但他无法逃避，必须从中做出选择。制度分析不仅包括对法院在各种情形下的相对能力和缺陷都加以注意，还要求根据时间上的先后顺序评价解释方法的影响，考量解释结果在司法层级体系中的影响。
他主张，如果一个不完美的法官知道自己未能达到流行的最优解释理论所要求的完美标准，并非就可以得出结论说，他应该尽可能地去接近那个完美标准。因为任何一种理论体系都有赖以安身立命的元问题，一旦元问题被解决或被证明是一个伪问题，那么理论也就随之消亡。
[4]这两个错误有一个共同的病灶，那就是对制度性因素缺乏关注或不够敏感。〔21〕如果制度主义解释理论存在硬伤或不周全的地方，那么症结可能存在于：①将法律解释或选择解释方法的问题化约为司法成本最小化的算术，不一定妥当;②运用成本收益的分析方法所进行的体制性影响评估，不一定可靠;③对法院和行政机关的制度能力分析，不一定准确。
同时，他们还会用一些民主、法治等高层次的主张，来正当化自己的论点和做法。See Jurgen Habermas, Between Facts and Norms： Contributions to a Discourse Theory of Law and Democracy, trans, by William Rehg, Cambridge ： Polity Press, 1996 p. 224。[10]但沃缪勒认为，波斯纳在具体个案结果和体制性影响、实用主义目标和实用主义限制之间所作的区分，不过是一种幻像。显然，法官因能力、信息和时间所限，在运用解释策略时，往往并不能获得最优结果，反而有可能出错，并且会产生超出所处理个案的体制性影响。
然而沃缪勒自己也犯了同样的错误：对法院能力的过度贬低，对行政机关的不合理推崇。 五、结语：一种独眼巨人式的解释理论 主流法律解释理论主张解释方法之间存在一种相对的位阶秩序，法官应当枉个案解释中审度社会的、政治的和法律的语境选择解释方法，借此获得一个最佳的个案判决。
[10] Richard A. Posner, Judges Writing Styles (and Do They Matter?)，62 University of Chicago Law Review，1995，pp. 1432 -1433. [11] Formalism是司法推理和法律解释理论中的一个关键词，其一般含义是将裁量性选择限定在法律规范之内(Choice Within Norms)，或者限定在法律规范之间(Choice Among Norms),参见 Frederick Schauer，Formalism, 97 Yale Law Journal, 1987?1988 ,第511、515页。不难发现，在沃缪勒描绘的制度主义法律解释这一蓝图中，位居真正核心或基石地位的，并不是形式主义或制度分析，而是作为批判性武器和重构性工具的成本收益分析。
直白地说,法官应当在法律文本明白而清晰时，遵从法律文本的宇面含义;在法律文本模棱两可时，尊重立法或行政机关对法律文本的解释。如此一来，制度主义法律解释理论的命运仍然是：面对悖谬。
